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Il giro di vite sui subappalti non riguarda i contratti già in corso


20/05/2022 | Pasquale Staropoli

L'Ispettorato Nazionale del lavoro, con la nota n. 1049 del 19 maggio 2022, traccia i confini temporali dell'applicazione delle nuove regole in materia di subappalto, chiarendo che il giro di vite per la garanzia delle condizioni di lavoro, previsto dal Decreto Semplificazioni 2021 che ha introdotto modifiche alla disciplina del subappalto, si applica soltanto nei confronti dei contratti relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del DL 77/2021 conv. in L. 108/2021.

La disposizione oggetto del chiarimento

Come noto, per effetto delle modifiche premesse al Codice degli appalti, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale. Provvedimento di tutela quindi, che oggettivamente colma un vuoto normativo, non giustificato dalla possibilità di assicurare condizioni diverse a fattispecie sostanzialmente identiche.

L'efficacia temporale

L'Ispettorato del lavoro premette di aver ricevuto richiesta di chiarimenti con riferimento all'orizzonte temporale di applicazione della nuova norma. In particolare la richiesta riguardava l'applicabilità ai contratti di subappalto in corso al momento dell'entrata in vigore e se, quindi, soggiacessero ai nuovi obblighi anche i datori di lavoro in contesti già in essere. La risposta, come premesso, è stata negativa, assecondando il principio che secondo il brocardo, richiamato dalla nota dell'Ispettorato, tempus regit actum, comporta l'applicazione delle norme soltanto alle situazioni di fatto realizzatesi dopo la sua entrata in vigore.

L'esclusione dei contratti di subappalto in corso

La nota dà conto del concerto avvenuto, ai fini della condivisione della decisione, con l'Ufficio legislativo del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, nonché con l'ANAC, e della propensione per la determinazione finale adottata, di imporre i nuovi requisiti soltanto ai nuovi bandi, anche sulla scorta della giurisprudenza diffusa, e ciò nonostante, come riferisce l'Ispettorato, il tenore letterale della disposizione preveda una immediata sostituzione della norma e potrebbe lasciar propendere per una immediata operatività della stessa anche nei confronti dei contratti di subappalto in corso alla data della sua entrata in vigore.

In realtà si è inteso considerare prevalente il riguardo nei confronti delle condizioni di aggiudicazione, attesa l'introduzione di oneri non valutati in fase di gara. Pertanto, l'applicazione non può che rimanere estranea ai contratti di appalto (ed ai relativi subappalti), innanzi tutto perché così previsto dallo stesso codice degli appalti. L'art. 216 D.Lgs. 50/2016 infatti, espressamente richiamato dalla Nota 19 maggio 2022 n. 1049 dell'INL, nel regolare le previsioni transitorie e di coordinamento, prevede espressamente che le disposizioni del codice dei contratti pubblici si applichino “alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.

La previsione speciale, del resto, come confermato dal parere consultivo reso dall'ANAC con la Nota 15 maggio 2022 n. 37720, non fa che recepire il principio del tempus regit actum che già nelle procedure di gara ha carattere generale e deve intendersi nel senso che la procedura è disciplinata dalla normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando o dell'atto di avvio della procedura e la lex specialis di gara non può essere modificata da sopravvenienze normative, nel rispetto dei principi di certezza, trasparenza e par condicio tra i concorrenti. È vero infatti, che le condizioni di lavoro sulle quali sopravviene la nuova regolamentazione, ben potrebbero materialmente essere a questa adeguata. Ma ciò causerebbe una violazione di princìpi fondamentali in materia di appalti, facendo conseguire una modifica, esterna, alla disciplina essenziale, rappresentata dal bando di gara, cui i partecipanti si sono conformati con le domande, ed in virtù delle cui condizioni si è provveduto alla assegnazione dei lavori.

La condivisione e l'attualità della posizione espressa, trova conferma pure nella giurisprudenza amministrativa, richiamata sempre dall'INL, per la quale “nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la Pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell'affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando” (CDS sent. n. 5436/2019 e n. 2521/2021).

È dunque la data di pubblicazione in ambito nazionale del bando o dell'avviso di gara a consentire di individuare il momento di efficacia della norma, purché sia successiva alla sua entrata in vigore.

Nota INL 19 maggio 2022 n. 1049