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La disciplina CFC e la circostanza esimente

13/01/2022| Paolo Parisi

Premessa

La nuova formulazione prevede che la controllante residente può, a seguito della presentazione di un'apposita istanza di interpello probatorio all'Agenzia dell'entrate, disapplicare la normativa CFC se la controllata (o la stabile organizzazione) svolga nel proprio Stato di residenza “un'attività economica effettiva, mediante l'impiego di personale, attrezzature, attivi e locali” (art. 167 c. 5 TUIR). Ciò è in linea con la Direttiva Atad che all'articolo 7, paragrafo 2, consente di escludere la tassazione per trasparenza “se la società controllata estera svolge un'attività economica sostanziale sostenuta da personale, attrezzature, attivi e locali, come evidenziato da circostanze e fatti pertinenti”.

La precedente formulazione invece legava la disapplicazione della CFC rule:

  • quando la società non residente svolgeva un'effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello Stato o territorio di insediamento; per le attività bancarie, finanziarie e assicurative quest'ultima condizione si riteneva soddisfatta quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavi originavano nello Stato o territorio di insediamento (prima esimente);
  • quando dalle partecipazioni non conseguiva l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato (seconda esimente).

La nuova circostanza esimente non richiede più il requisito del “radicamento”, ossia non presuppone che l'attività dell'entità controllata si rivolga al mercato dello Stato o territorio di insediamento. La dimostrazione dell'attuale esimente richiede la disponibilità di un adeguato set documentale, da produrre in sede di interpello o controllo.

Unica circostanza esimente

Fino al 2018, i Paesi a regime fiscale privilegiato venivano individuati sulla base del livello di tassazione nominale inferiore a più della metà di quello applicabile in Italia, tenendo conto anche di regimi fiscali speciali e per evitare l'imputazione del reddito per trasparenza, doveva sussistere una delle due esimenti previste nel previgente comma 5:

  • la società o l'ente non residente doveva svolgere un'effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello Stato o territorio Ad eccezione delle controllate europee e del SEE potenzialmente rientranti nell'ambito applicativo del solo c. a 8-bis, per effetto della esclusione espressa contenuta nel c. 1 dell'art. 167 TUIR. di insediamento;
  • dalle partecipazioni nell'entità estera, il soggetto residente non doveva conseguire l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato (esimente generalmente richiamata attraverso la nozione di “congrua imposizione”).

Successivamente, la disciplina contenuta nel c. 8-bis dell'art. 167 TUIR, individuava i Paesi a regime fiscale privilegiato in base al livello di tassazione effettiva inferiore a più della metà di quella cui la controllata estera sarebbe stata soggetta qualora residente in Italia e alla circostanza che più del 50% dei proventi della società estera fosse costituito da c.d. passive income. L'esimente richiesta, sulla base dell'orientamento consolidato della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, consisteva nel dimostrare che l'insediamento all'estero non rappresentasse “una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale”.

Con l'avvento della Direttiva ATAD, il D.Lgs. 142/2018 sostituisce il previgente doppio sistema con un'unica fattispecie, valida a prescindere dallo Stato di residenza o di localizzazione della società estera e al ricorrere di due requisiti:

  • l'assoggettamento a una tassazione effettiva inferiore alla metà di quella a cui la controllata estera sarebbe stata soggetta qualora residente in Italia;
  • la riferibilità di oltre un terzo dei propri proventi a determinate categorie di ricavi (“passive income”).

Interpello e attività economica effettiva

Viene consentito al soggetto controllante residente di disapplicare la normativa CFC, anche a seguito di una apposita istanza di interpello presentata all'Agenzia delle Entrate, qualora venga dimostrato che la controlled foreign company svolga nel proprio Stato di residenza (o stabilimento) “un'attività economica effettiva, mediante l'impiego di personale, attrezzature, attivi e locali”: qualora la società controllata estera dimostri con “circostante e fatti pertinenti” di svolgere un'attività economica sostanziale sostenuta da personale, attrezzature, attivi e locali, viene preclusa la tassazione per trasparenza.

Il previgente sistema delle esimenti prevedeva una diversa esimente a seconda che la controllata fosse localizzata in una giurisdizione a fiscalità privilegiata oppure in una giurisdizione diversa:

  • nel primo caso (Paesi a fiscalità privilegiata) si doveva dimostrare alternativamente o congiuntamente che la società non residente svolgesse un'effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello stato o territorio di insediamento oppure che dalle partecipazioni non conseguisse l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato (c.d. seconda esimente);
  • nel secondo caso (Paesi diversi da quelli a fiscalità privilegiata) era necessario dimostrare l'insediamento all'estero non rappresentasse “una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale”.

Nell'era della direttiva ATAD viene richiesta una nuova e unica circostanza esimente senza che operi alcuna distinzione territoriale e, quindi, a prescindere dal Paese di residenza o di localizzazione della CFC: la nuova esimente presenta una porta più ampia rispetto a quelle del passato riferendosi in particolare allo svolgimento di “un'attività economica effettiva” e non più allo svolgimento di “un'effettiva attività industriale o commerciale”. Viene richiesto che l'attività sia “sostenuta da personale, attrezzature, attivi e locali”, ossia da una struttura che presenti una consistenza economica adeguata all'attività svolta e la dimostrazione di tale esimente richiede la disponibilità di un adeguato set documentale, da produrre in sede di interpello o controllo (elenco esemplificativo dei documenti è contenuto nell'allegato n. 4 della circolare).

Nella circolare in commento l'Agenzia delle Entrate sottolinea la necessità che la struttura presenti una consistenza economica adeguata all'attività svolta e ciò vale anche per quelle entità che non svolgono un'attività propriamente commerciale, alle quali è comunque richiesta una presenza adeguata alle funzioni poste in essere: il riferimento è a quelle attività che non necessitano di una struttura organizzativa particolarmente complessa, come le holding o le società che gestiscono attivi immobilizzati senza svolgere alcuna attività di stampo industriale o commerciale. L'esimente non può essere riconosciuta in presenza di una struttura organizzativa priva di effettiva attività e di una reale consistenza (ad esempio, laddove il personale, i locali e le attrezzature risultino messi a disposizione da società domiciliatarie attraverso contratti di management service) e, in concreto, senza autonomia decisionale se non dal punto di vista formale. In tal senso, una società estera controllata risulta da assoggettare a tassazione qualora questa non sia in grado di svolgere autonomamente le attività che generano i propri profitti. La prova dello svolgimento di attività economica effettiva può essere resa dal soggetto controllante residente facendo riferimento a determinati indici, già individuati dalla Circ. AE 6 settembre 2010 n. 51/E in relazione alla previgente disciplina CFC con riferimento alle attività cd. immateriali. Resta inteso che la valutazione degli elementi ivi elencati presuppone necessariamente un esame caso per caso della sostanza economica dell'entità estera, tenendo conto del profilo funzionale richiesto dall'attività della controllata. La nuova circostanza esimente, inoltre, a differenza di quella prevista dalla previgente formulazione dell'art. 167 c. 5 lett. a) TUIR, non richiede il requisito del c.d. “radicamento”, ossia non presuppone che l'attività dell'entità controllata si rivolga al mercato dello Stato o territorio di insediamento: tuttavia, pur non essendo una condizione necessaria per la disapplicazione della CFC rule, sarà comunque valorizzata nell'apprezzamento dell'esimente, coerentemente con quanto previsto dalla Corte di Giustizia che, nella sentenza Cadbury Schweppes (C. Giust. UE 12 settembre 2006 C-196/04), ha rilevato come “la nozione di stabilimento di cui alle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento implica l'esercizio effettivo di un'attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l'insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro”. Al riguardo, si evidenzia che l'attuale circostanza esimente, riflettendo l'evoluzione della giurisprudenza europea, ha sviluppato la nozione di “costruzione artificiosa”, richiedendo che l'entità estera risponda a un insediamento reale che abbia per oggetto l'espletamento di attività economiche effettive e che sia dotata di una struttura idonea in termini di personale, attrezzature, attivi e locali: analogo discorso vale anche qualora l'entità controllata estera svolga sia attività c.d. “passive” sia altre attività. In questa ultima ipotesi, l'Amministrazione finanziaria, in sede di verifica e sulla base di apposita analisi di rischio, dovrà:

  • utilizzare gli strumenti previsti dalla normativa sui prezzi di trasferimento nelle operazioni con l'entità controllata estera, allo scopo di assicurare che, tanto con riguardo ai redditi “passive” quanto con riguardo agli altri redditi dell'entità estera, non si siano verificati fenomeni di distoglimento di reddito a danno dell'Italia verso l'entità controllata estera (“diversion from parent jurisdiction”);
  • valutare l'attivazione delle previste procedure di cooperazione amministrativa con gli altri Stati eventualmente interessati.

Circ. AE 27 dicembre 2021 n. 18/E