09/06/2023 | Marco Peirolo
Superando le indicazioni dell'Agenzia delle Entrate, l'AIDC considera detraibile l'IVA assolta dalla società veicolo sugli acquisti preordinati alla realizzazione di un'operazione di MLBO se la società risultante dalla fusione con la società target si qualifica come soggetto passivo IVA e beneficia del diritto alla detrazione.
Fonte: QuotidianoPiù
Con la norma di comportamento n. 220, l'AIDC è intervenuta sul regime di detrazione dell'IVA assolta nelle operazioni di merger leveraged buy out (MLBO).
La finalità delle operazioni di MLBO
Le operazioni di MLBO sono volte all'acquisizione di una società bersaglio (cd. società target) da parte di un'altra società, generalmente costituita per l'occasione (SPV o newco), la quale normalmente ricorre a fonti esterne di finanziamento; una volta acquisita la partecipazione, la società veicolo procede alla fusione con la società target, facendo gravare l'indebitamento sul patrimonio della società target, ormai confuso con quello della società veicolo.
La fusione tra le società veicolo e target rappresenta, fin dall'origine, il presupposto dell'intera operazione di MLBO, in quanto diretta al congiungimento del debito finanziario della società veicolo con il patrimonio della società target.
Orientamento dell'Agenzia delle Entrate
Se, quindi, l'acquisizione della partecipazione nel capitale della società target, da parte della società veicolo, costituisce una fase meramente strumentale alla fusione della società veicolo con la propria controllata, l'AIDC non ritiene condivisibile l'orientamento interpretativo dell'Agenzia delle Entrate, secondo cui la soggettività passiva e il regime della detrazione dell'IVA nell'ambito di un'operazione di MLBO dovrebbero essere determinati sulla base degli stessi principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria in materia di holding di partecipazione (si veda, da ultimo, la Risp. AE n. 529/2022).
In sostanza, ad avviso della prassi amministrativa, la mera acquisizione del capitale sociale della società target da parte della società veicolo, ancorché preordinata alla successiva fusione, se non accompagnata da un'interferenza nella gestione societaria della controllata che implichi l'effettuazione di operazioni imponibili, sarebbe di per sé sufficiente ad escludere la soggettività passiva della società veicolo, con la conseguente indetraibilità dell'IVA assolta sull'acquisto di beni/servizi.
Orientamento dell'AIDC
La posizione dell'Agenzia delle Entrate non è condivisibile, in quanto la società veicolo non viene costituita ai fini della detenzione (attiva o passiva) di partecipazioni, ma per raccogliere i fondi necessari ad acquisire la società target e gestire direttamente l'azienda successivamente al perfezionamento dell'operazione di fusione.
In quest'ottica, l'Associazione è dell'avviso che l'acquisizione della società target rappresenta un'attività preparatoria all'attività d'impresa, che – secondo la posizione della giurisprudenza comunitaria – deve già ritenersi parte integrante dell'attività svolta dalla società veicolo, con la conseguenza, indicata dai giudici UE, che chiunque abbia l'intenzione, confermata da elementi obiettivi, di iniziare in modo autonomo un'attività economica ed effettua a tal fine le prime spese di investimento deve essere considerato un soggetto passivo, anche se i beni/servizi acquistati non sono immediatamente utilizzati per lo svolgimento dell'attività, compresa l'ipotesi in cui l'attività non si sia concretizzata per cause estranee alla sua volontà (si vedano, da ultimo, sent. 6 ottobre 2022, causa C-293/21 e sent. 25 novembre 2021, causa C-334/20).
È il principio di neutralità ad esigere che le prime spese di investimento si considerino effettuate nell'esercizio di un'attività economica, soddisfacendo in tal modo il presupposto soggettivo di cui all'art. 9, par. 1, della Direttiva n. 2006/112/CE, mentre ritenere che tali spese rilevino solo dal momento in cui si effettuano operazioni attive non solo contrasta con il suddetto principio, ma determina anche un'arbitraria distinzione tra le spese di investimento effettuate prima e durante l'effettivo svolgimento dell'attività d'impresa (sent. 12 novembre 2020, causa C-42/19 e sent. 17 ottobre 2018, causa C-249/17).
Tenuto conto che l'esercizio del diritto di detrazione presuppone, tra l'altro, che il costo dei beni/servizi acquistati sia incorporato, o almeno destinato ad essere incorporato, rispettivamente, nel prezzo di specifiche operazioni attive o in quello dei beni/servizi forniti dal soggetto passivo nell'ambito della propria attività, l'Associazione ha affermato che, in considerazione delle specificità che caratterizzano le operazioni di MLBO, la detraibilità dell'imposta assolta dalla società veicolo deve essere verificata in funzione della natura operazioni attive che saranno effettuate dalla società risultante dalla fusione tra le società veicolo e target.
In tal senso, peraltro, si è espressa la giurisprudenza di merito, considerando valida la detrazione dell'IVA esercitata dalla società veicolo nel presupposto che quest'ultima è stata costituita al solo scopo di facilitare la costituzione del nuovo soggetto operativo, essendo diventata tale essa stessa, ad esito della complessa procedura posta in essere dalle parti nell'ambito di un processo di ristrutturazione societaria (Corte di giustizia tributaria I grado di Milano n. 3661/7/22).
Sul piano sistematico, la posizione dell'AIDC è coerente, da un lato, con l'art. 19, comma 3, lett. c), DPR 633/72, in base al quale i trasferimenti di azienda, ancorché realizzati mediante fusione societaria, non pregiudicano l'esercizio della detrazione pur essendo esclusi da IVA ai sensi dell'art. 2, comma 3, lett. b), dello stesso DPR 633/72. Dall'altra, con il principio di neutralità della forma giuridica, in quanto le operazioni di MLBO – sebbene normalmente effettuate attraverso il preventivo acquisto delle quote o azioni rappresentative del capitale sociale della società target – non sono dissimili dalla situazione in cui una società neocostituita intenda acquistare tutti gli asset di una determinata società obiettivo al fine di proseguirne l'attività.
Anche nella predetta ipotesi, infatti, il diritto di detrazione andrebbe riconosciuto alla società acquirente nella misura in cui gli elementi dell'attivo acquisiti siano utilizzati ai fini di operazioni imponibili. In proposito, assume rilevanza la sentenza della Corte europea di cui alla causa C-137/02, secondo una società creata al solo fine di costituire una società di capitali può legittimamente portare in detrazione l'imposta assolta sull'acquisto di beni/servizi successivamente trasferiti alla costituenda società di capitali, a nulla rilevando la circostanza che la prima società, in conformità al proprio scopo sociale, non avesse effettuato operazioni attive soggette ad imposta.
