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Cash pooling e crisi delle società del gruppo


11/10/2022 | La Redazione



La Corte di Cassazione, con ordinanza del 24 maggio 2022 n. 37062 (dep. 30 settembre 2022), è intervenuta in materia di bancarotta tra società infragruppo e di accordo negoziale di “cash pooling” (Cass. 24 maggio 2022 n. 37062).

L'accordo negoziale di cash pooling, che impegni le società (c.d. partecipant) facenti parte di un medesimo gruppo in esecuzione del quale, accentrino in capo ad un unico soggetto giuridico, (la società c.d. pooler), generalmente la holding o la finanziaria del gruppo, la gestione delle rispettive disponibilità finanziarie, nonché le liquidità e i relativi pagamenti ha l'obiettivo primario di assicurare, attraverso una forma di gestione accentrata della tesoreria aziendale, un efficiente andamento dei rapporti tra le società aderenti al gruppo e gli istituti di credito, razionalizzando l'utilizzo complessivo delle liquidità e scongiurando in tal modo il rischio che si verifichino diseconomie all'interno dei singoli rapporti.

Le operazioni di trasferimento di risorse finanziarie dai conti periferici delle società del gruppo a quello accentrato e amministrato dal pooler, però, in caso di fallimento di una delle società del gruppo, possono, per orientamento consolidato della Cassazione, integrare gli estremi della bancarotta fraudolenta per distrazione, in ragione della imprescindibile autonomia da riconoscere alle singole società del gruppo.

Per escludere tale fattispecie a fronte di rimesse riconducibili a tale operatività da parte di una società già in condizioni non floride, occorre, innanzitutto, la dimostrazione della previa esistenza di rapporti di gestione unitaria, deliberati nella prospettiva fisiologica dell'attività del gruppo. Quand'anche le rimesse dovessero apparire - isolatamente considerate ed in relazione alle singole imprese - penalmente rilevanti, l'intera operazione di cash pooling potrebbe ritenersi inoffensiva in ragione dell'esistenza di compensazioni comunque realizzate in conseguenza della partecipazione della singola società, apparentemente "depredata", al gruppo; ciò secondo la logica dei vantaggi compensativi e, quindi, in presenza di evidenti benefici derivanti dalla partecipazione al gruppo di imprese.

La Cassazione individua 2 condizioni che permettono di provare l'esistenza della gestione unitaria:

  • la sottoscrizione formale di un contratto di cash pooling con indicazioni relative alle modalità e ai termini con cui i saldi dei conti correnti periferici delle consociate devono essere trasferiti al conto corrente accentrato, nonché alle modalità e ai termini entro i quali il pooler deve restituire la liquidità ricevuta sul conto accentrato di cui è titolare, ed anche all'ammontare dei tassi in base ai quali maturano gli interessi attivi e passivi, sui crediti annotati nel conto comune, alle modalità con cui gli interessi verranno corrisposti ed all'eventuale commissione spettante al pooler per lo svolgimento dell'attività di tesoriere;
  • la dimostrazione dei c.d. vantaggi compensativi, propria dell'operatività di un gruppo di imprese, e in base alla quale operazioni che, isolatamente considerate, evidenziano margini di rischio per una persona giuridica, possono trovare giustificazione nei vantaggi che la medesima società riceve da scelte gestionali poste in essere a suo beneficio da altri enti del medesimo gruppo o dalla holding che dirige il raggruppamento di imprese.

Più in particolare, se si accerta che l'atto di depauperamento non risponde all'interesse diretto della società il cui amministratore lo ha compiuto e che ne è scaturito nell'immediato un danno al patrimonio sociale, il medesimo amministratore deve provare sia l'esistenza di un gruppo di imprese, sia il rilievo per cui gli «ipotizzati benefici indiretti della società fallita risultino non solo effettivamente connessi ad un vantaggio complessivo del gruppo, ma altresì idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta, in guisa tale da non renderla capace di incidere sulle ragioni dei creditori sociali. E ciò in quanto l'interesse che può escludere l'effettività della distrazione non può ridursi al fatto stesso della partecipazione al gruppo, né può identificarsi nel vantaggio della società controllante, dovendo, invece, l'interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell'interesse del gruppo, elemento indispensabile» per reputare lecita l'attività temporaneamente svantaggiosa per la società impoverita.